业务学习之建设工程施工合同无效的法律后果

       (一)人民法院应主动审查合同效力的程序

　　法院一般应主动审查合同的效力，如果法院认为合同无效，应当向当事人释明，允许当事人变更诉讼请求，如果当事人拒不变更诉讼请求，法院可予以驳回。

　　从程序上讲，若一审法院认定合同有效，二审法院认为建设工程施工合同无效的，则二审法院应向当事人释明并征求各方当事人的意见，可以经各方当事人同意，直接进行二审审理;若一方当事人不同意，则二审法院应当发回重审，以维护当事人的程序权利。

　　(二)建设工程施工合同无效后的责任承担问题

　　《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同是一种特殊的承揽合同，发包人取得的财产形式上是承包人的劳务和完成的建设工程，承包人取得的则是工程价款。鉴于劳务无法返还，工程材料的拆除、分离有可能将导致已经固化的社会财富遭到浪费。因此，建设工程施工合同无效的法律后果，通常并不包括“返还”或者“恢复原状”，更多的是折价补偿。

　　建设工程施工合同无效后的责任承担问题可以分为两类，一是工程价款结算问题，二是因工期延误、窝工、停工等导致的损失赔偿问题。下面笔者将对这两个方面进行梳理。

　　1.工程价款结算问题

　　只有当合同开始履行，承包人已经进行施工时，才有工程价款结算问题。

　　合同已经履行但尚未履行完毕的，如果已完成的工程经过阶段性验收合格的，已完工工程归发包人所有，发包人按照合同约定的工程价款根据工程完成比例补偿给承包方。如果已完成的工程经过阶段性验收不合格的，双方可协商对工程进行修复。修复后工程合格的，与前述情形相同处理。但是若修复后仍不合格的，已完工的工程需要拆除，承包人应返还发包人已支付的工程款。

　　工程已经竣工的，如果工程经验收合格且当事人签订的数份建设工程施工合同均无效时，当事人可请求参照实际履行的合同约定结算工程价款，实际履行的合同难以确定的，当事人可请求参照最后签订的合同结算工程价款;如果工程经验收不合格，发包人和承包人可协商对工程进行修复，修复后工程经验收合格的，发包人可请求承包人承担修复费用，承包人可请求发包人支付工程价款;如果修后工程仍不合格，发包人可不支付承包人工程价款。

　　2.损失赔偿问题

　　就损失大小而言，如果损失大小无法确定，一方当事人可请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小。

　　就损失赔偿范围而言，承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿的范围包括实际支出损失、停工窝工损失，发包人可向承包人主张损失赔偿的范围包括实际支出的费用、工期索赔、工程质量导致的损失和其他人身财产损失。合同尚未履行时，双方并未遭受实际损失，导致合同无效的过错方应承担缔约过失责任，赔偿对方的信赖利益损失，该损失包括但不限于对方为订立合同支出的直接费用和错失其他交易机会的合理损失 。

　　就举证责任而言，根据“谁主张，谁举证”的原则，请求对方赔偿损失的当事人应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定的，当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

　　(三)建设工程施工合同无效后结算协议的效力

　　就建设工程施工合同无效后结算协议的效力问题，实务中一直有较大争议。有观点认为，“主合同”建设工程施工合同无效，作为以“主合同”为基础签订的“从合同”，工程价款结算协议也随之无效。也有观点认为，结算协议系双方真实意思表示，独立于建设工程施工合同存在，根据诚实信用原则，建设工程施工合同无效并不影响结算协议的效力。

　　《建设工程施工合同司法解释(二)》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

　　司法实践中，即使建设工程施工合同无效，对于各方当事人在提起民事诉讼或仲裁之前已经达成的结算协议的效力，人民法院或仲裁机构通常情况下不会否认所涉结算协议的效力的。一方面，此种结算协议的达成，属于当事人对工程结算方面所达成的意思表示，并不会因此当然危害到社会、国家或第三方的利益，与建设工程施工合同应属于不同的法律关系;另一方面，认可结算协议的效力有利于及时解决当事人之间的纠纷，有利于定分止争。

　　在(2017)最高法民终918号建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认为：“即使本案工程属于必须进行招标的工程，《建设工程施工合同》因存在串标行为而无效，亦不影响《工程结算书》《解除建设施工合同协议书》等结算和清理条款的效力……双方对以建设工程的工程量共同进行核算，一致认可的工程价款，是具有独立性的约定，应当作为结算工程价款的依据。本案中，双方于2015年6月30日经双方及监理单位共同确认，三方共同出具的《工程结算书》中明确载明，经双方认真计算、核对，最终同意结算造价、价款(不包括建安劳保费)为人民币4.18亿元，该结算造价不受任何情况的影响，均作为最终结算款。该工程价款亦为《解除建设施工合同协议书》、2016年6月9日北海湾春公司出具的还款承诺书中一再认可，原判决以《解除建设施工合同协议书》约定的4.18亿元价款作为确定案涉工程款的结算、支付、违约责任的依据，是正确的。在结算和清理条款明确有效情况下，一审法院不组织鉴定是合理合法的。”

　　(四)建设工程施工合同无效后转包、违法分包及挂靠管理费的处理

　　建设工程施工合同无效后，转包合同、违法分包合同和挂靠协议也因违反《建筑法》第二十六条的强制性规定而无效。但是，关于上述管理费的处理，实务中有不同见解。

　　《建设工程施工合同司法解释(一)》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

　　《民法总则》的颁布并不意味着《民法通则》的失效，上述条款仍可继续适用，但是《建设工程施工合同司法解释(一)》仅规定人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得，而非应当，实践中鲜有法院采取收缴的处理方式。

　　最高人民法院对管理费有不同的裁判规则，笔者对部分规则整理如下：

　　1.是否收缴当事人已取得非法所得，应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。如最高人民法院根据案件实际情况，判决十六化建公司全额返还已收取的管理费。【案号：(2014)民抗字第10号】

　　2.若管理人在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，法院可酌情确定管理费的支付金额。【案号：(2014)民申字第1635号】

　　3.管理人应举证证明其实际履行了管理职责，否则其要求对方支付管理费的请求不予支持。【案号：(2018)最高法民终586号】

　　由此可见，司法实践中对管理费的处理一般都秉持公平原则。如果管理人未提供管理，被管理人可要求其返还已支付的管理费，未支付的管理费可不再支付;如果管理人能够举证证明其提供了管理，被管理人需要向其支付一定金额的管理费，费用金额一般由法院酌情确定;如果当事人违法情节严重，需要予以惩戒的，法院可依法收缴当事人已取得的非法所得。

　　(五) “三无工程”的结算问题

　　“三无工程”是指发包人未取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证时对外发包的工程。这里涉及到与《中华人民共和国城乡规划法》六十四、六十五条衔接的问题。如果该工程被确认为违法建筑责令拆除，双方应根据过错承担承包人投入的人工费、机械费和材料费等实际损失，并且发包人应当承担主要责任;如果该工程未被确定为违法建筑，未被责令拆除，双方当事人可根据本文“合同无效后责任承担问题”详述的规则进行工程结算和损失承担。